민법 제704조는 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 정하도록 되어 있기 때문에 동업자 일방이 출자한 재산이라도 제3자인 동업조합이 소유주이므로 출자자라도 임의로 회수할 수가 없다.
이 때 재산을 회수하기 위해서는 해산이라는 일종의 청산절차를 거쳐야 하는데, 민법 제720조는 ‘부득이한 사유’가 있는 때에 한하여 각 동업자가 해산을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.
여기서 부득이한 사유란 ‘경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우’라고 해석된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조).
그런데 이와 같은 해산청구의 사유는 해산을 청구하는 자가 입증하여야 하므로 동업사업체가 잘 운영되고 있을 때, 그리고 동업자 일방이 특별히 위법하거나 부당한 행위를 하였는지가 명백하지 않을 때, 무엇보다 위와 같은 입증을 하기 위한 자료를 타방 동업자가 관리하고 있어서 사실 파악조차 어려울 때에는 해산의 청구에 많은 어려움을 겪게 된다.
또한 해산청구가 받아들여진다 하더라도 청산절차를 거쳐야 하는데, 역시 자료를 관리하지 못하는 쪽에서는 회수해야할 금액이 얼마인지 산정하기가 쉽지 않다(그러므로 동업관계에서는 장부와 같은 자료를 공동으로 관리하는 것이 중요하다).
이와 같은 이유 때문에 동업계약의 내용이 중요하며, 동업관계에 돌입할 때부터 관계가 해소될 때까지의 전 과정을 고려하여 계약서를 꼼꼼히 작성할 필요가 있다.
흔히들 동업자간 관계는 가족 관계만큼 신뢰관계가 있어야 한다고 얘기한다. 그러나 실제 가족은 아닌 만큼 언젠가는 헤어지는 게 회자정리(會者定離)의 순리일 것이다.
결혼 전에 이혼에 관한 약정을 하는 경우는 없지만(실제로 결혼 전에 부부간 재산에 대한 약정을 할 수 있는 부부재산계약제도가 존재하지만 이용자는 매우 드물다), 동업관계에서는 동업 시작시점부터 동업계약서를 마련하기를 권한다.
